蓝子良
北京市尚权（深圳）律师事务所律师
金融证券犯罪研究与辩护部副主任
中国政法大学刑法学硕士
一、从电影《第二十条》看正当防卫制度的适用困境
张艺谋执导的电影《第二十条》在春节档热映，再次引发了社会公众对于正当防卫制度的关注与反思。
在电影中，我们可以看到以下情节：
（1）由雷佳音饰演的检察官韩明，为了说服一位曾经的案件被告人——“公交车司机”张贵生不要去上访，用手机播放了公交车的监控视频。这段视频记载了张贵生为保护公交车上受猥亵的女孩而与他人发生肢体冲突的经过。韩明指着视频，向张贵生解释：这几秒是正当防卫，这几秒是互殴，这几秒就是故意伤害了。
（2）在检察院组织的听证会上，一名人大代表发言，据她从文献上了解，强奸行为结束，侵害人离开现场才对其进行攻击，属于事后防卫，即不符合正当防卫关于不法侵害正在进行的时间条件。
（3）由高叶饰演的检察官吕玲玲坚持认为案件属于正当防卫，因为犯罪嫌疑人王永强供述死者刘文经正准备去车上拿刀。但其他检察官均认为犯罪嫌疑人的辩解在没有客观证据能够印证情况下不能采信。随着剧情的发展，这把刀之后被找到了，成为了电影中的案件能够认定为正当防卫的关键证据。
这些电影情节在实践中或者部分学术观点中是现实存在，笔者认为可以用“过于真实”来形容。虽然电影整体的氛围较为欢乐，也向社会公众传达了正面积极的意义，但电影也部分反映出认定正当防卫存在的困境，为笔者留下疑虑与后怕。
其中最惊悚的，莫过于韩明在与吕玲玲争论的时候，拿出一摞被判故意伤害罪的案例吼道：“都这么办的！”
“都这么办的”，其中就存在笔者正在办理的一起申诉案件，对于申诉人来说，这是多年来都无法迈过去的心坎。
二、正当防卫的成立条件存在错误理解
我国刑法传统理论认为，正当防卫成立需要具备五方面条件：（1）起因条件：不法侵害现实存在；（2）时间条件：不法侵害正在进行；（3）对象条件：针对不法侵害人本人；（4）程度条件：没有明显超过必要限度造成重大损害；（5）意图条件：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。
电影《第二十条》中暴露出来的首要问题是时间条件，其次是程度条件和意图条件。劳东燕教授在《正当防卫的异化与刑法系统的功能》一文中，对于司法异化的表现进行了总结。其中包括：
1.时间条件方面：将“不法侵害正在进行”做机械的、片面的理解，往往无视攻击行为的过程性，且还经常额外添加具有独立意义的紧迫性要件。以电影情节为例：（1）实施猥亵的行为人意图攻击女孩，被公交车司机张贵生制止，韩明解释为不法侵害已经结束；随后两人扭打在一起，被解释为互殴；猥亵行为人倒地后，张贵生抓起车上的物品砸向猥亵行为人的头，被解释为故意伤害。（2）实施强奸的刘文经从房间出来后，被多位检察官认为不法侵害已经结束，王永强对其进行攻击属于事后防卫，除非确有客观证据能够证明刘文经有继续持刀行凶的危险；刘文经长期对王永强、郝秀萍夫妇的欺辱则因为不具有紧迫性，排除在正当防卫的评价之外。
2.程度条件方面：完全以结果为中心来展开，即对造成重伤或死亡结果的案件，动辄认定为防卫过当。在电影中，刘文经一开始是重伤的状态，随后因抢救无效死亡，导致事态升级，检察院领导则督促承办检察官按故意伤害致人死亡起诉。
3.意图条件方面：不仅要求同时具备防卫认识与防卫意志，而且要求防卫意识的纯正性，不允许掺杂任何其他的因素，如准备工具、存在纠纷等，表现出绝对的道德洁癖的倾向。在电影中，听证会上有观点指出，王永强与刘文经之间存在纠纷，并且在有条件向公安机关报警的情况下，攻击刘文经的行为是出于泄愤与报复，因而否认其防卫意图。
简言之，正当防卫制度在实践中被增设了过多不符合立法原意的要件，正当防卫人被塑造成了完美而理性的形象。因此，正当防卫的适用存在重重障碍，被称为“沉睡的条款”。
三、正当防卫在犯罪构成体系的错位与纠正
（一）四要件的犯罪构成体系下的正当防卫
长期以来，我国刑法学界的传统观点采用四要件的犯罪构成体系，即客体、客观方面、主体、主观方面。而行为人是否成立正当防卫，则往往在四要件的构成之后进行二次判断。也就是说，采用四要件的犯罪构成体系，会先行判断行为人是否构成故意杀人罪、故意伤害罪等罪名，再判断行为人是否符合正当防卫的成立条件。
因此，四要件与正当防卫等情形形成了一种“原则与例外”的关系，正当防卫某种程度上无异于定罪免刑的制度。这种逻辑投射到刑事诉讼中，就会导致正当防卫异化成犯罪嫌疑人或者被告人的积极抗辩事由。承担指控职责的公诉机关则无需为犯罪嫌疑人或者被告人的抗辩事由进行举证，相反犯罪嫌疑人或者被告人必须证明自己符合正当防卫的所有条件。
这带来了两方面问题：其一，犯罪嫌疑人或者被告人缺乏收集、调取证据的能力和自由，如处于被羁押的状态、收集的证据的合法性不被认可等等，因而难以完成自己的举证责任；其二，正当防卫被视为是犯罪嫌疑人和被告人的辩解，司法人员容易漠视，甚至为了反驳而列举出不能成立正当防卫的理由，这是导致司法实践为正当防卫制度增设额外条件的直接原因之一。
以电影《第二十条》的案件为例，多数检察官均认为王永强关于刘文经准备去拿刀的辩解是其为了脱罪而编出来的理由，缺乏客观证据的印证。倘若这个案件后续未能找到这把刀，或者这把刀确实不存在，没有证据能够表明刘文经在现场有继续行凶的危险，恐怕他们依然会坚持认为王永强不成立正当防卫。
（二）阶层的犯罪构成体系下的正当防卫
随着我国刑法学理论的发展，学者与司法人员也在逐步吸收、采纳阶层犯罪构成体系。尽管在不同流派、不同学者的观点中阶层犯罪构成体系存在一定的差距，但能够达成共识的是，正当防卫属于违法性阶层中的违法性排除事由，即行为人如果符合正当防卫便不具备违法性。相比于四要件的犯罪构成体系，阶层的犯罪构成体系中的正当防卫不是认定构成犯罪后的例外情形，而是判断行为人是否构成犯罪的必由之路。
我国《刑事诉讼法》第五十条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”基于阶层犯罪构成体系的分析，当中“有罪”一词的含义势必不能局限于构成要件符合性，否则“外科医生做手术摘除器官”这种形式上符合故意伤害罪构成要件的行为都会被检察院提起公诉。
因此，“有罪”一词至少要求满足违法性。据此，罗翔教授在《犯罪构成与证明责任》一文中提出了阶层犯罪构成体系与证明责任的关系。
罗翔教授指出：控诉方首先要提出被告人符合构成要件该当性的证明，并要达到超出合理怀疑的程度，由此就可推定被告人的行为具有违法性，如果被告人进行反驳，那么他必须承担构成要件阻却事由（如不在场）或违法阻却事由（如正当防卫）的提出责任。提出责任不是单纯主张此事项，也应达到一定的证明标准。其标准不需要达到优势证据的程度，只要让人产生合理怀疑即可。当被告方的反驳达到了让人合理怀疑的程度，证明责任再次转移至控诉方，他必须超出合理怀疑地去反驳被告方的主张，若达不到超出合理怀疑的标准，就要承担不利之后果。
换句话说，阶层的犯罪构成体系要求正当防卫的证明责任由控告方承担。当犯罪嫌疑人或者被告人提出本案属于正当防卫的主张，并能够引起合理怀疑时，公安机关和检察机关就要承担正当防卫不能成立的证明责任。如电影中王永强提出了自己是正当防卫的主张，因为刘文经不仅有当下拿刀继续行凶的危险，还有很大的可能会在持续的一段时间内反复对王永强、郝秀萍二人实施侵害。那么检察官就应当承担起排除这种合理怀疑的证明责任，即证明王永强确实不成立正当防卫，包括证明刘文经当下没有拿刀继续行凶的可能性，证明刘文经不会持续地实施侵害。倘若检察官不能完成证明责任，就不应当提起公诉，或者在审判中承担不利的诉讼后果。
因此，正当防卫绝非定罪免罚的例外情形，也不是司法人员能够漠视的犯罪嫌疑人或者被告人的抗辩事由。倘若司法机关未能排除合理怀疑地证明防卫人不成立正当防卫，即在证据和事实存疑的情况下，不能认定防卫人具有违法性而构成犯罪。
四、捍卫“法不能向不法让步”的法治精神需要观念的转变
上述内容是借助学者的理论与观点，从法教义学的角度对正当防卫的适用问题予以纠偏，从而为准确适用正当防卫条款提供理论上的通径。但同时我们也应当清晰地认识到，正当防卫适用难的症结并不在于理论。很多学者与律师均关注到“维稳优先”的治理理念以及中国人的生死观与实用理性的思维等法外因素对正当防卫适用产生了负面影响。
劳东燕教授在《正当防卫的异化与刑法系统的功能》一文中则进一步指出，正当防卫在我国的司法异化，其根源并不在于法教义学的建构不足，而在于司法裁判将自身的功能错误地定位为纠纷解决，这使得对行为进行法与不法的评价，以及为未来设立规则的面向，都被置于次要的地位而受到忽视。
例如在电影《第二十条》中，刘文经的父亲带领众人在检察院门口聚集，要求检察院尽快提起公诉，维护刘文经作为被害人的权益。尽管在电影的最后这种行为被评价为寻衅滋事，但在当时无疑为检察院施加了巨大的舆情压力，以至于领导当场承诺并督促承办检察官在期限内提起公诉。
针对这些问题，2020年8月28日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，要求切实防止“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的错误做法，坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神。要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人。
笔者认为，正当防卫条款的适用困难存在观念层面上的问题，司法实践能否转变观念以唤醒正当防卫条款或许是一场考验。
（一）对于当事人主观心理认定的长期轻视
本文所指的主观心理不仅指刑法上的故意与过失，还指包含目的与动机在内的当事人的心理状态。当事人在案发过程中的真实想法，往往被认为难以探知，所以司法实践中长期缺乏对当事人主观心理的充分评判，而是退而求其次，将客观情节作为评判素材的平替。一般包含以下两种：
其一，依据客观情节推定当事人的主观心理。这种客观情节不仅包括行为时就已经发生的情节，还包括事后发生的情节。如《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，具有携带集资款逃匿，拒不交代资金去向，逃避返还资金等事后发生的情节，均认定为“以非法占有为目的”，以集资诈骗罪定罪处罚，而不以非法吸收公众存款罪定罪处罚。
其二，只要求行为人具备客观情节，而直接排除主观要件对犯罪认定的限制作用。如我国《刑法》第一百七十五条高利转贷罪规定了“以转贷牟利为目的”，根据主客观相统一原则，只有行为人在获取金融机构信贷资金时就已经具备转贷牟利的目的才构成犯罪。然而，在理论上和实践上，均有不少观点认为行为人取得信贷资金之后产生了转贷牟利的目的也可以认定为犯罪。这样观点的实践效果是客观上只要出现事后转贷的行为就足以直接定罪，转贷牟利的目的丧失了其作为主观构成要件或责任要件的功能。
这种对于心理状态认定的司法习惯延伸到正当防卫案件的处理当中，则更容易凸显出问题。
一方面，司法人员容易形成“事后诸葛亮”的理性人立场，往往借助客观情节的演化过程指出当事人有防卫以外更好的选择。例如对于案发过程的逐帧切割，认为侵害人倒地或者有逃跑倾向时，当事人就应当立刻停止攻击，形成了某一时刻属于正当防卫，某一时刻属于互殴，某一时刻属于故意伤害的观点。又如在当事人受到持续性压迫和侵害的案件中，因为当事人在紧迫性不强时有条件寻求司法机关的帮助，继而否定私力救济的正当性。
另一方面，忽视了当事人所处的危险及其承受的恐惧与压迫，对于当事人与侵犯人存在争执或纠纷，或者当事人事先有所防范等情形，会认为当事人具有报复、泄愤、逞能等意图，继而把防卫意图完全排除。这在一定程度上也推动了“唯结果论”的出现，即在侵害人重伤或死亡结果出现时，当事人当时所处的紧迫状态和紧张心理被忽视，凭借客观结果认定为防卫过当，或者干脆否定正当防卫而认定为故意犯罪。
因此，依赖于客观情节而长期忽视主观心理的认定是正当防卫制度适用困难的成因之一。为克服这一现状，无论是学者和律师的文章，还是最高院、最高检发布的司法解释与典型案例，都在强调司法人员应立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。
这要求司法人员转变观念，对当事人案发经过的主观心理进行充分的评判。当然，处理正当防卫以外的案件，司法人员也应当对主观构成要件或责任要件予以充分重视，发挥其在罪刑法定原则上的积极意义，克服“客观归罪”的错误倾向。
（二）对个体权益保护重视的不足
在实践中对正当防卫成立条件进行严苛的把握，甚至是额外增设违背立法原意的条件，很大程度上是基于对滥用防卫权与助长私刑报复的担忧。因此，挑拨防卫、事后报复、防卫过当等情节被严格排除在正当防卫之外，避免有人钻正当防卫条款的空子。但是这种担忧实际上从未成为现实，反而担忧本身促成了正当防卫条款的适用困难。
笔者认为，这种担忧体现出社会观念层面对于个体的不信任，对于私力救济的反对，与之相对的是对于集体理性的倡导，对于社会秩序的积极维护。在这种观念中，正当防卫行为仅能保护个体在当下的权益，但总有更长远与更广泛的利益值得去维护。例如电影中，韩明检察官的儿子为了保护同学，打伤了校园霸凌者，随后得知校园霸凌者是该学校主任的儿子，这一举措影响了父母为了孩子升学所做的一系列安排。
因此，面对纠纷与冲突，选择退避和保全并且及时寻求政府部门和司法机关的帮助被认为是更好的选择，正当防卫则未能获得应有的重视。比起“法不能向不法让步”，“打赢了坐牢，打输了住院”的宣传标语更加广为人知。
然而，我们应当明确：如何倡导社会公众合理有效处理矛盾纠纷，这是一项正面选择的问题；通过私力救济维护权利的当事人是否要科以刑罚，则是一项负面评价的问题。两者的面向不同，因此“更好的选择”不是我们漠视当事人的困境而对其苛责的理由。
个体的理性是有限的，在面对不法侵害时当事人无法断定是否有更好的选择，也无法预见到是否有更长远和更广泛的利益值得维护。当下时刻最重要的是保护自己或他人的已经受损的权利，是韩明检察官的儿子见义勇为所保护的同学的尊严，也是王永强殊死一搏所换来的生存的希望。
同时我们也应当认识到，集体的理性也是有限的，我们同样难以断言一次舆情危机以及一份法律适用不当的判决书何者危害更大，在所谓长远和广泛的利益之外是否存在更为长远以及更为广泛的利益。
不妨以科幻小说《三体》为例。当太阳系随时面临着其他高级文明的打击时，摆在人类文明面前有三个方案，分别为：逃离太阳系的光速飞船计划；降低太阳系内光速以发布安全声明和进行防御的黑域计划；在木星、土星等巨型行星附近建造太空城而躲避打击的掩体计划。其中黑域计划始终未能在理论层面获得突破，因而不具备实现的条件。
而在光速飞船计划与掩体计划之间，则暴露了个体与集体的紧张关系。光速飞船只能保证极少数人的生存，这势必造成了死亡的不平等，加之光速飞船在研发过程中就有可能产生某种航迹，可能会导致其他高级文明更早打击太阳系。因此，光速飞船的研发被人类社会所严令禁止。人们选择了更能代表大多数人利益的掩体计划，在巨型行星附近建造太空城，以继续维持公众的生活。
然而直到“降维打击”到来，人们才意识到象征着大多数人利益的掩体计划根本没用，反而是象征着极少数人利益的光速飞船计划才是逃避打击、延续文明的唯一出路。同时，光速飞船的尾迹可以降低真空中的光速，实现人们一直梦寐以求的黑域计划。因此人类文明曾有一个两全的生存机会，既可以让个体选择飞离太阳系，也可以让集体在太阳系内安全地继续生活。但是人类文明对于集体利益的片面追求，导致最终与正确选择失之交臂。
按照所有成员共同利益最大化的原则行事的集体理性亦有其不完美之处。而对于个体权益的重视才是树立“法不能向不法让步”的法治精神所需要的土壤。尽管一定程度上存在“三观偏离”，但笔者还是想借助《三体》中那句广为人知的话，来总结本文对于正当防卫制度和案件处理的反思：
“失去人性，失去很多；失去兽性，失去一切。”
